A la Corte Suprema de Justicia de la Nación le falta -posiblemente- un último pronunciamiento respecto del “señor del tabaco”. En las últimas semanas, revocó todas las cautelares y ejecuciones de sentencia anticipadas que le permitían a Tabacalera Sarandí y a su dueño, Pablo Otero, no pagar el impuesto interno mínimo, como lo hace desde 2016. También aceleró decisiones similares alrededor de otras tabacaleras. Los magistrados del tribunal superior consideraron, en sucesivos fallos, que el perjuicio económico que le causó al Estado el batallón de decisiones judiciales que permitieron esta relación con el fisco fue suficientemente oneroso como para suspender la aplicación de todas las medidas que lo protegían hasta ahora. La Corte deberá decidir próximamente sobre el fondo de la cuestión: la inconstitucionalidad del tributo que dejó de pagar esta empresa y otras del sector, como Bronway.
En el último fallo, la Corte cuestionó duramente las decisiones de instancias inferiores. “Asimismo, debe agregarse que la ejecución implica paralizar el ejercicio de la facultad impositiva del Estado Nacional, excediendo el interés individual de las partes, lo que permite definir al caso como de relevancia institucional”, dijeron.
Fueron una sucesión de fallos del fuero contencioso administrativo las que habilitaron esta condición para Tabacalera Sarandí a partir de 2021.
Uno de los jueces que intervino en las cautelares fue Enrique Lavié Pico, titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Nacional N°6 desde 2007. Estuvo en el ojo de la tormenta por varias decisiones que perjudicaron la estrategia judicial del Gobierno cuando se presentaron amparos contra el decreto de necesidad y urgencia 70/23. Fue quien habilitó la feria judicial contra la opinión del fiscal Miguel Ángel Gilligan, para tratar la cuestión, y desarmó el proceso colectivo. Resolvió enviar a cada fuero las distintas demandas.
En 2022, Lavié Pico falló a favor de Tabacalera Sarandí y en oposición al fallo de la Corte, de mayo de 2021, que en ese entonces ya había abordado las cautelares que favorecían a estas empresas. El argumento fue que el tamaño de las empresas producía que el pago del impuesto las deje en desventaja respecto a las multinacionales, que en ese momento ya habían achicado su porción del mercado a 30%. La decisión del juez fue cuestionada incluso porque parte de su justificación rondó el hecho de que el impacto era desmedido en el precio de los productos de las tabacaleras más populares, cuando el impuesto interno mínimo tenía, claramente, una vocación extrafiscal, de elevar los valores para desincentivar el consumo. El perjuicio que ocasionó este fallo no solo fue al Estado nacional, sino también a las provincias y a los pequeños productores de la materia prima, en Salta, Misiones y Jujuy, que reciben subsidios a través del Fondo Especial del Tabaco (FET), cuyos caudales dependen de la recaudación de las cajetillas vendidas.
El caso estaba en manos de Lavié Pico desde años antes. Incluso, su primera decisión (del 7 de junio de 2018), fue adversa a Tabacalera Sarandí. Ese fallo fue apelado por Otero. La sala que le dio la razón a Sarandí fue la IV, a cargo de los jueces Jorge Morán, Rogelio Wester Vincenti y Daniel Duffy (los últimos dos juraron en 2011). La Cámara revocó el pronunciamiento de primera instancia y concedió la cautelar, que se renovó hasta que la Corte dictaminó al respecto, en 2021, pero en 2023 volvieron a confirmar la cautelar y siete meses después, el fallo de fondo respecto a la inconstitucionalidad.
La decisión más controvertida fue la del 12 de marzo de este año, cuando ordenan la ejecución anticipada por haberse cumplido las dos instancias confirmatorias de la inconstitucionalidad. Esto quiere decir que le permitieron a Sarandí avanzar con el no pago del tributo dándole la razón en los argumentos de fondo. Respecto de este fallo, la Corte dijo este jueves: “Es inadmisible que el tribunal haya permitido la ejecución bajo una ‘caución juratoria’, cuando existe clara evidencia de que los montos económicos son de una gran magnitud, que esta Corte Suprema ha revocado varias medidas cautelares en relación con este caso, y que puede haber una retroactividad en materia de devolución de montos no pagados”, estipularon los magistrados.
El caso de Pablo Otero fue el más resonante y oneroso para el Estado, pero no fue el único. A Sarandí lo siguieron otras tabacaleras pequeñas, que incluso han sido condenadas en otras instancias judiciales por evasión impositiva. Uno de los casos es el de Espert, que produce las marcas Milenio, Melbourne y Mill. Las cautelares fueron otorgadas a esta empresa con argumentos similares a los de Lavié Pico, pero por Juan Pablo Cayssials, uno de los jueces involucrados en el viaje a Lago Escondido que fue denunciado en el fuero penal, y confirmadas por Cámara, con Guillermo Treacy, Jorge Federico Alemany y Pablo Gallego Fediani.
Cayssials benefició directamente a Tabacalera Sarandí en otro caso. La empresa no solo buscó no pagar el mínimo, sino que no deber responder a la AFIP en otras reglamentaciones, como las relativas a la transmisión de información al fisco respecto de los movimientos comerciales y de materia prima en el país, lo que permiten que el organismo recaudador mantenga control sobre los cigarrillos que circulan y se venden. Bajo el argumento de que esto infringía el derecho a la industria lícita, Otero solicitó una cautelar en el fuero contencioso administrativo, que fue concedida por Cayssials en 2017.
Una de las decisiones de Cayssials más importantes fue la declaración de inconstitucionalidad de la reforma del impuesto a las ganancias que obligaba a pagar el tributo a los jueces y fiscales designados a partir de 2017. El fundamento fue que la norma lesiona la “igualdad” entre los magistrados porque a aquellos nombrados antes de esa fecha no les descuentan el impuesto.
Esta misma semana, la Corte, por unanimidad, también revocó otra cautelar que, en este caso, beneficiaba a otra de las tabacaleras más importantes del mercado local: Bronway. La decisión contradijo a la de la Sala B de la Cámara Federal de Rosario (compuesta por Elida Isabel Vidal, José Guillermo Toledo y Anibal Pineda -que votó en disidencia-) que, a pesar de haber rechazado la cautelar solicitada por Bronway para que no se le aplicase el piso mínimo del impuesto a los cigarrillos, había hecho lugar a un pedido de la compañía para que se aplique una resolución de la AFIP que le permitía fijar el impuesto manualmente. Esta empresa llegó a tener el 10% del mercado de cigarrillos y dejó de operar en noviembre 2023 porque la AFIP dejó de darle estampillas fiscales por no pagar el impuesto. Anteriormente había sido investigada por el uso de estampillas falsas.
Bronway fue beneficiado para no usar un aplicativo de la AFIP. Lo extraño es que, al otorgar la cautelar, la empresa apeló la caución de $2000 millones que estableció la jueza Sylvia Raquel Aramberri, para que se reduzca el monto. Lo llamativo fue que la cuestión fue atendida habilitando feria, lo cual resultó extraño ya que cuestiones de cautela no son temas que se traten de manera urgente. La sala de feria, compuesta por Fernando Lorenzo Barberá, José Guillermo Toledo y Osvaldo Facciano, redujo la contracautela a $90 millones, con el voto de los dos últimos jueces.
Hubo otros jueces que beneficiaron a estas tabacaleras. Marcelo Martín Bailaque, del Juzgado Federal Nº2 de Santa Fe, resolvió en 2022, en plena feria judicial, un visto bueno a una medida cautelar innovativa de la Cámara Argentina Nacional de Empresas Tabacaleras (CANET, la que reúne a estas sociedades) para que la AFIP no pueda pedirles las declaraciones juradas del impuesto interno a las empresas Cigarrillos y Tabaco S.A., For Men S.A., Tabes S.A. y Bronway.
El juez Julio Bavio, de Salta, otorgó una cautelar a Tabes SA, que primero fue revocada y luego confirmada por la cámara, compuesta por Mariana Catalano, Guillermo Elias y Alejandro Castellanos. Otra cautelar, en este caso a Todo Tabaco, fue otorgada por Luis Armella, del Juzgado Federal Quilmes, revocada por la Cámara Federal de La Plata en mayo de este año.
Algunas de estas luchas internas entre el sector terminaron en el fuero penal. En 2021, Otero denunció a directivos de Massalin Particulares por presuntas maniobras irregulares con funcionarios de la AFIP. Esa causa, que está en el juzgado de Ariel Lijo, sigue en curso, y tiene novedades de manera constante cuando Sarandí considera que la AFIP va en contra de su empresa. En la primera presentación de la ley omnibus, que incluía las reformas del impuesto interno mínimo, pidió citar a Federico Sturzenegger por supuesta connivencia con las multinacionales. Frente a la polémica discusión en el Congreso para rever todo el esquema impositivo del sector, CANET formuló una denuncia contra Otero y algunos diputados por posible cohecho para que el capítulo tabacalero se extraiga de la Ley Bases. Esa cayó en el juzgado de Daniel Rafecas y en la fiscalía de Carlos Rívolo.
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